违反民主议定程序签订的合同无效

案情简介：2000年3月某村委会与本村村民田某签订了《树木承包合同》，合同期限为15年。2000年5月田某被选为村委会主任。在该合同还没有到期的情况下，2003年1月田某未经村民代表大会同意擅自与其父亲签订了《土地承包协议》，期限为30年。该协议变更了原《树木承包合同》的主体，扩大了承包范围，延长了承包时间。2006年村委会换届，村民强烈要求村委会废止2003年与田某父亲签订的《土地承包协议》，于是，村委会向法院提起诉讼要求确认《土地承包协议》无效。

我方认为：

2003年1月1日，田某借其担任村委会主任的便利，擅自以村委会名义代表村委会与田父签订《土地承包协议》，未经2/3以上村民同意，擅自变更合同，违反了民主议定原则，违反了法律的强制性规定，应当认定无效。

对方辨称：

2003年1月1日签订承包协议时，田某是村委会主任，其行为是职务行为，其不应是本案的被告。2003年的承包协议只是对原协议中的承包期和分成比例进行了调整，且在签订协议时经过了法定的民主程序，有证人作证，有村民代表签署的书面意见，与承包人之间没有恶意串通损害村民利益的行为，该协议应属有效。

法院判决：原审法院认为，田某父亲已承包多年，实际做了大量的投入，根据最高院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十五条的规定，判决驳回村委会诉讼请求。村委会不服，提起上诉，二审法院撤销一审判决，确认该《土地承包协议》无效.

代   理   词

                 ----某村委会与田某承包合同纠纷上诉案

尊敬的审判长、审判员：

击水律师事务所接受本案上诉人敖南村民委员会的委托，指派杨秀发律师担任其诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。下面针对本案争议的焦点，结合法庭查明的事实和相关法律规定，发表如下代理意见，以支持上诉人的诉讼请求。

原审判决认定事实错误，进而导致适用法律错误，依法应予纠正。

一、原审判决认定被上诉人田某代表上诉人与被上诉人田父于2003年1月1日签订的土地承包协议有效是错误的，理由如下：

（一）该土地承包协议违反了《村民委员会组织法》的规定，应当认定为无效。

《村民委员会组织法》第十九条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（六）村民的承包经营方案；……”就本案来看，被上诉人田某代表上诉人与田父签订的土地承包协议，关系村民的切身利益，依法应当提请村民会议讨论决定。原审庭审中，上诉人举示了本村15个村民小组308户（本村共有386户，其中非农业户31户，农业户355户）村民的证明，证明2003年村委会与田父签订土地承包协议时没有召开村民会议进行讨论。本次庭审中，证人的当庭陈述，也证明了这一点。就连被上诉人原审举示的证据（证据1中的党员、群众意见）和当庭的自认均证明没有召开村民会议，故原审应对当事人违法签订该承包协议的事实依法予以认定。由于存在这一明显、重大违法情形，双方所签订的承包合同因违反法律的强制性规定而无效。但原审判决对这一违反《村民委员会组织法》关于民主议定程序的重大违法事实没有认定，以致对合同效力作出有效的错误认定。

此外，原审判决本院认为部分认定：“该协议是对原合同的变更”，这一认定也是错误的。合同变更，至少合同双方主体前后应当是一致的，只是合同权利义务内容发生变化。从合同本身看，除了上诉人作为合同的一方主体没有变化外，其余主体、客体、内容均发生了变化，是一个新的合同，没有任何地方能够看出是对原合同的变更。

退一步讲，即便就是对原合同的变更，因为承包主体、承包期限、承包内容是合同的主要条款，要对之进行变更，应当召开村民会议讨论决定。原村委会主任田某在未经村民会议讨论决定的情况下，擅自与田父变更合同，违反了《村民委员会组织法》的强制性规定，因而是无效的。

（二）该土地承包协议违反了《土地管理法》和《农村土地承包法》的强制性规定，应当认定为无效。

《土地管理法》第十四条二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经过村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”《农村土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。” “国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”同时，该法第十八条规定，“土地承包应当遵循以下原则：（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。本案中，田某未经2/3以上村民同意，无论是所谓的签订合同还是变更合同，均违反了以上法律的强制性规定，应当认定无效。

（三）被上诉人田某擅自代表上诉人与被上诉人田父签订土地承包协议，属恶意串通损害村民集体利益的行为，应当认定为无效。

    田父与田某系父子关系。2003年１月１日，田某利用担任村委会主任的便利，擅自以村委会的名义与被上诉人田父签订土地承包协议，但实际的承包经营者是田某本人。在原审庭审中曾有这样的对话（2006年11月29日庭审笔录第8页，卷中84页），上诉人代理人问田某：你把合同作废了，和合同向对方协商过吗？田说：“合同相对方就是我，我认为两份合同我都有权处理，没有协商过。”本案中，田某既代表发包方，同时又是承包方，属于自己与自己签订合同，其行为系与田父恶意串通。

“恶意串通”是指合同的双方当事人非法勾结，为谋取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人的利益的合同。据此，“恶意串通”的构成要件有两个：一是有损害第三人的主观故意；二是双方当事人对于损害权利人的利益存在着通谋。本案中，田某代表上诉人与其父亲签订合同，已完全符合“恶意串通”的构成要件。表现在：

    1、田某与田父都有损害敖南村村民集体利益的主观恶意。二被上诉人为了达到侵占集体利益的目的，在明知所承包土地上已种有大量树木并且对原有合同没有解除、清算的前提下，故意又签订了一份“土地承包合同”，并假惺惺的约定“所有种植树木的投资均由田父负责”，而事实上在2003年签订协议时，该承包地已经种植有树木，该部分树苗是镇林业站提供给村集体，由机关干部及学生义务植树造林，挖坑栽种，并非被上诉人一人投资。大量树木均已成材，根本不需再行投资。因此，二被上诉人明知该合同损害集体利益而签订，其主观上是故意的。

2、二被上诉人主观上有通谋。从本案查明的事实来看，原树木承包合同就是田某签订的，实际的受益人也是田某。2003年1月1日签订合同时，由于田某已担任村书记，为了避嫌才以其父田父的名义签订了合同，而实际的承包人及时收益人仍然是田某。由此可以看出，实际上是田某假借田父名义签订合同，即田某自己与自己签了一份合同。田父、田某对收益分成的更改、合同名称的改变和种树范围的扩大都是明知的，前一合同的存在也是明知的。田父明知上述情况而不作否认表示，就是主观上通谋的表现。

3、两被上诉人恶意串通的行为损害了上诉人的集体利益。具体表现在以下几个方面：

第一，分成比例由二八分成改为一九分成，使被上诉人自己的收益增加，这是损害了集体的利益的明证。从上诉人提供的几份证据可以看出，上诉人在以前与其他村民签的均是“树木承包合同”，且约定的分配比例均是二八分成。即便是原村委会与田某签的前一份合同也是如此。而在二被上诉人之间签订的这份合同中我们看到，不仅是名称变了，连分成比例也变为一九，村委会的收益只能占到一成。而且合同涉及的土地面积相当大，树木数量达数万棵，价值能达到百余万元。在此前提下，一成就是十余万元的收入，二被上诉人通过一纸合同就轻而易举的将十余万元据为己有，集体的财产就这样被二被上诉人侵吞了。

第二，庭审调查表明，被上诉人田父与上诉人在2000年3月12日就曾经签订过一份树木承包合同，在该合同尚未解除和清算的情况下，又由二被上诉人于2003年1月1日签订了为期30年的“土地承包合同”，应向村委会交的分成款分文未付。

第三，该合同名称由“树木承包合同”改为“土地承包合同”，并约定“种植林木的所有投资由乙方（田父）负责”，而事实上到2003年在上述土地上已种植有树木近20000棵（此事实被上诉人于第一次庭审时已自认），这20000棵树的价值在此合同中没有丝毫体现，也未进行价值评估和分成。因此，两被上诉人明显的侵害了村集体的合法权益。

    综上所述，二被上诉人的行为构成恶意串通，其结果必然是损害一方当事人的利益，田某不会损害自己的利益，那么只能损害集体利益，使集体财产蒙受巨大损失，因此根据《合同法》第五十二条第（二）项之规定，应宣告该合同无效。

    二、(2003)津武清证经字3331号公证书（2003年1月1日签订的土地承包协议）因违反《农村土地承包经营法》和《天津市公证若干规定》，不能作为本案定案的依据，应予纠正。

    从公证书的内容上看，公证处仅审查了签订合同双方当事人有无民事行为能力，意思表示是否真实，以及合同内容是否具体、明确。而未审查缔约程序是否符合《农村土地承包法》第27条的规定。可见，公证书只是对书面承包合同进行了公证，而未对承包该土地的整个过程，每个环节进行审查，因此，该公证书明显违法，不能以此为依据认定承包合同合法。相反，有证据证明该公证书是伪造的。因为，据我们调查了解，在签订公证合同时，田父根本没有去公证处，公证合同上的签名根本不是田父所签。另外，承包合同是2003年1月1日签订的，而公证机关依据的《敖南村往外承包绿化带土地党员群众意见》作出的时间是2003年4月15日，根据《农村土地承包法》第27 条的规定，应当先进行村民代表的表决，再根据表决作出是否签定承包合同的决定。上述《意见》却晚于承包合同作出，并且《意见》中的代表只是党员和群众代表，而并非村民代表，《意见》中也未明确这些代表有何意见（是否同意），显然是事后伪造的。公证处的行为违反了《天津市公证若干规定》第二条“公证机关应当依据法律、法规的有关规定，证明法律行为、法律事实和文书的真实性、合法性，并办理与公证有关的其他法律事务”的规定，其“公正性”令人质疑。原审法院在裁判文书中对该公证书的违法性没有做出说明，应予纠正。

    三、原审判决认定：“田父承包的仅是沟边、渠边和路边等地块，不存在侵犯其他村民土地承包经营权的问题”这一认定也是错误的。

沟渠是为灌溉和夏季排涝而设置的，被上诉人不仅在沟渠的边上种植了树木，甚至在沟底也种植了树木，严重影响了沟渠应有的作用。众所周知，树木一旦成才，枝叶就会影响旁边土地庄稼的日照，而且根系还会影响庄稼吸收水分。树木旁边的庄稼长势都不好，这是每一个有基本常识的人都知道的。被上诉人田某为了自己的私利，在其种植的树木靠地一侧留出了7米的距离，造成300多亩土地闲置，能说没有侵犯其他村民土地承包经营权吗？能说没有侵犯村集体利益吗？被上诉人田某还在该承包地范围内50多亩耕地上种植树木，使基本农田遭到破坏，违反《土地管理法》关于禁止利用基本农田植树造林及发展林果业的规定。原审法院对这一重要事实没有认定，也应纠正。

综上，被上诉人田某违反法律规定代表村委会与被上诉人田父恶意串通签订合同，损害了村民集体利益，其行为应为无效。

四、原审判决适用法律错误，亦应纠正。

1、由于田某擅自代表上诉人与被上诉人田父于2003年签订的合同违反法律的强制性规定而无效，故本案应适用《合同法》第五十二条的规定宣告合同无效，而不应适用《合同法》第三条、第四条、第五条的规定，故原审判决适用法律错误。

2、本案不是村民起诉村委会，因此原审判决适用《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十五条的规定也是错误的，是没有事实依据的。因为，此规定第二十五条（共2款）的内容是：“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。”“属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对上诉人方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”而此规定第二条则是：“发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被上诉人，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。”由上述规定可以清楚地看出，本案并不适用此规定，因为本案不是村民起诉村委会。

综上，原审判决认定事实错误进而导致适用法律错误，依法应予纠正。上诉人恳请二审法院对原审法院的错误依法予以纠正，以维护法律的权威、公平与正义。

                                                    代理人：击水律师事务所

                                                                            杨秀发

　　　　　　　　　　　　         2007年7月30日